未成年子女最佳利益是首要考量 @ 洪律師BLOG

未成年子女最佳利益是首要考量

民法第1079-1條只容得下一種考量，就是「未成年子女最佳利益」，在此之前所有利益都要退位！

文/曾豐偉律師

一、平權的對話充滿「雜音」

同志平權引發極大的辯論，但自始一直有幾種「雜音」在阻礙溝通，其一是反同陣營中少數人對同志存有錯誤的刻板印象，諸如同性戀是疾病、易於濫交、性道德觀念低落等。其二是所謂挺同人士中不乏主張「解放性權」、「去忠貞義務」的激進勢力，這種與平權無關的訴求，甚至並非來自同志，卻往往喧賓奪主。

https://youtu.be/qpk5Xeq_Y94（編按：何春蕤關於同志運動的發言）

其三是挺同陣營對反同團體貼上「歧視」、「宗教團體」標籤，無視所有意見都是正當的公民表達。以上三種「雜音」均與同志婚不婚無關，卻導致雙方雞同鴨講，如果兩邊都放任這些「雜音」干擾，那理性對話將永遠遙不可及。

二、棄職的立法委員

法律的決定具有抗多數決性質，但法律的制定卻必須依賴多數決，這註定了新法律秩序的形成必定要經過無數妥協，法律要追求的並不是多數人的利益但也絕不是特定少數的利益，法律更不該決定哪些利益必然優位於其他利益，法律是一套整體價值判斷後的選擇，這個選擇裡必有人權利伸張同時有人權利退讓，因此立法前先說服社會接受新秩序，凝聚社會最大共識是必要的，任何法律都如果跳過這個過程橫空出世，不管立法的理由有多正當，也會變成一部撕裂社會的惡法，本次修法正是如此，看看現在的局面一目瞭然，這狀況下如果還要堅持送出法案，這樣的立法委員形同棄職。

三、「婚姻法制關係」可以擴大適用，但「婚姻」的本質無法更改

「婚姻法制關係」是國家建制的法律關係，「婚姻」則是更早於國家就形成的社會關係，其初始就是以男女結合方式存在，故「男女結合」是大多數人確信的婚姻本質，是不可動搖的信念，甚至是信仰層次的誡命，因此「婚姻」的內涵有很強烈的主觀成分，這個主觀成分無法透過文字定義，也無法用定義修改。「婚姻法制關係」則是藉著「婚姻」而生成的，「婚姻法制關係」創設法律上權利義務對「婚姻」做制度性保障。法律上權利義務則是客觀的，是可以定義、可以調節的。「婚姻法制關係」就是我們民法中的親屬、繼承及派生的各種權利義務，這也是目前同志伴侶最缺乏的部分。

建構法律要以客觀事實為基礎，法律的作用也只限客觀事實，是以所謂「平權」的「平」，只能夠平客觀的權利義務關係而不是平人們的主觀信念，試圖用法律改變信念也是不可能的，所以婚姻平權的目標應該是讓「婚姻法制關係」的保障盡可能地擴大至同性伴侶。

實則「婚姻」的社會功能中有非必需基於男女結合就能作用的，比如說形成一個穩定的社會單元，或者是基於兩人長期緊密的結合關係所產生的經濟效益。在這種可與異性伴侶相提並論的功能上，應該賦予同性伴侶平等的法律保障，例如財產制、繼承權、扶養請求、同居義務、生活上代理、乃至醫療相關法上的醫療同意、器官移植同意權，訴訟法上的拒絕證言權、告訴權等。

但「婚姻」的社會功能也有必需基於男女結合才能作用的，比如說繁衍養育下一代，故與此有關的婚生推定、親子關係包括收養制度等，都必須審慎評估同性伴侶的適合度，進而給予不同規定。

要達這個目標的手段不止一端，單點適用、單點準用或立專法都可行，但本次修法卻霸道的直接改變婚姻定義，這個作法對大多數人而言根本違背他們對「婚姻」的基本確信，等於用法律硬生生掏空了「婚姻」的本質。沒有共識的法律正是社會撕裂的根源。

四、擁有『血緣連結』的『異性父母』才是基本人權

人從父母所出，都是先有血緣上的親子關係，客觀上無血緣就無親子，這是自然律。只要是受孕而生的人，就必定有一男一女的父母，這也是無可改變的自然律，所以「有血緣」跟「父母一男一女」就是親子關係的要素，而親子關係的法律建制是為了保護自然的的親子關係，原則上不能抵觸這兩個要素。同時這兩個要素也是任何人生來即擁有的權利，放諸四海皆然，故「與父母血緣連結」以及「父母為一男一女」才是每個人真正的基本人權。

民法收養制度跨過客觀限制，讓沒有血緣的人之間成立法律親子關係，是親子關係成立的例外狀況，這是法律對自然親子關係的干預，也是對子女基本人權的侵害，之所以容許侵害是因為確實有血緣父母無法勝任的狀況，此時法律侵害基本人權的目的是為了保護子女更迫切的利益。但既然是例外就要從嚴，既然是法律侵害，就一定要謹守最小性原則，所以如果要再侵害子女的另一個基本人權「父母一男一女」，當然必須更加謹慎，並且要找到客觀上對子女更迫切的利益才行。

同性伴侶因為先天上的限制，不會有自己血緣上的子女，收養制度成為同性伴侶取得親子關係的唯一手段，故可以預見收養申請會絕大多數出於同性伴侶，這使得本屬例外的收養在同性伴侶間成為建立親子關係的原則，而且毫無例外，如前面所述，收養制度本質是一種人權的侵害，而同性伴侶收養一次剝奪了「血緣連結」跟「父母一男一女」兩種人權，比起異性婚收養是對子女人權更大的侵害，所以若要准許同性伴侶收養，就必須證明有對子女極迫切利益才行，如不能證明，斷不能讓在原本僅屬例外的收養制度在同性婚中操作成原則規定。

再從子女的角度來看，即便有因故需透過收養來保護者，也應該盡可能保障子女的基本權利，而不是透過制度讓子女成為收養人滿足家庭期待的禮物。

五、性傾向的利益不能優於「子女最佳利益」

民法第1079-1條規定「法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之」，既然本條立法的唯一目的是求未成年子女利益最大化，這意味著收養審查就必定是一種差異化審查，在進行收養評估時，所有客觀存在的差異都要被考慮，這當然包括收養人本人的一切條件、特質，比較完差異之後才能做出最有利於子女的終局判斷。以往之所以沒有審查性傾向是因為收養個案間不存在性傾向差異，但同志伴侶收養的出現會造成收養個案間存在性傾向差異，性傾向差異是ㄧ種客觀的事實，與經歷、學歷、財力、家庭背景等客觀差異無分軒輊，為維護未成年子女最佳利益，這種差異當然不能免受審查。

尤美女立委版本新增民法第1079-1條第2項，要求收養不得考慮性傾向，使性傾向差異免受審查，明顯已將性傾向者的利益放在未成年子女的利益之上，違反本條立法目的。再者，既以反歧視為名，何不連族群、黨派、學經歷、文化取向、政治立場、宗教信仰都加進本次修正？只獨厚性傾向豈不是企圖將特定性傾向者優化至一個唯我獨尊的地位？這種後法抵觸前法目的又無正當理由獨厚特定人的立法，已經違背了法律的體系正義。